中国房地产基金操作指南 融资篇 曹邵鸣 著

　　编辑推荐
　　1.房地产信托业务的特点之一就是综合性强，需要地产、金融、法律、财税等各方面的专业技能以及很强的沟通协调能力，实务中对该类专业书籍的需求很大。
# ~" e. |9 q2 {: V5 T) O1 i( ~　　2.目前国内出版的信托实务书籍虽然体系性比较强，但大多在深度上有所欠缺，很多并没有触及业务承做的核心层面，分析性内容更是严重匮乏；本书则不然，综合地产、金融、法律、财税相关知识，从精心设计的案例出发，使全书不仅可读性强，还能给读者带来深刻的从业指导与启发。
( F( T$ U: y- X$ a　　3.作者浸淫信托行业十余年，掌握了丰富的一手从业资料，而且相关理论、法律功底深厚，在业内具有极强的**性。
: \" i% Z0 }7 z1 Z' O6 f　　4.全书内容丰富。从交易架构上来看，包括贷款、明股实债、股债结合、应收账款回购、资产收益权回购、财产权信托等融资类信托的全部模式；从风险化解手段来看，包括债权转让、再融资、企业自筹资金以及诉讼拍卖等各种处置措施；针对某一个具体的知识点（比如保证担保），不同的案例会根据不同的具体情境从不同的角度进行分析阐述，力求结合实务将该知识点完整地呈现出来。
* Y+ A1 J' ^5 X& `' F$ U　　5.2018年6月30日，粤港澳大湾区城市更新高峰论坛——投融资及并购专场上将举行本书上市发布仪式，之后作者方还有一系列关于本书的宣传推介活动。
　　内容简介
# B; f& R/ W- m　　近十年来，中国信托行业发生了翻天覆地的变化，而资管新政的出台，开启了中国房地产基金统一监管的新时代。本书从实战出发，采用“案例解析+专题讨论”的形式，以通透的分析及详细的论证，完整呈现了房地产基金产品设计中监管机构、基金管理人、融资方甚至代销机构之间的博弈，对从业者有极大的启发意义。另外，本书中的很多小专题结合实务操作及司法判决存在盲点的法律问题进行系统阐述，并表明了作者自己的观点，对房地产基金产品创新也具有积极的促进作用。
　　作者简介
　　曹邵鸣，法学硕士（金融法方向），先后毕业于武汉大学和浙江大学，信托业老兵一个。研究生阶段根据导师建议专攻《信托法》，毕业后加入国内某知名信托公司，混迹信托“江湖”十余年，带领团队承做过多种类型的信托项目，涵盖房地产、政府平台、股权激励、银信合作等领域，主动管理资产规模数百亿元，具有较为丰富的理论知识和实践经验。目前担任深圳前海润禾投资管理有限公司执行合伙人，负责房地产基金业务。
% Z: h- @9 p5 L) T: O2 M6 t8 ~　　精彩书评
　　房地产已成为中国*大的“不动产”载体。而伴随着这个载体出现的房地产基金，既推动了房地产行业发展，又开辟了投资新空间。该书基于融资类房地产基金的实操总结，采用案例分析加专题讨论的模式，在完整呈现案例全流程的基础上对关键知识点做了深入阐述，既贴近实战，又带有一定的体系化特征，体现了理论与实务的有机结合，相信会给广大读者朋友带来惊喜。
$ ^5 \) h$ U/ F, c　　——国信证券原总裁、现任前海股权交易中心董事长 胡继之
$ J, Q4 l% D5 ?& G1 ]. `) u　　我国的房地产基金凭借高效的运作机制和强大的创新能力，满足了客户的特定化需求，已经成为众多开发商不可或缺的融资渠道。该书通过精心设计的经典案例，全方位展现了房地产基金的内在运作机制，具有极强的实操性。与市场上其他类似书籍相比，该书在案例解析的深度和广度上达到了一个新的高度，对提高业务人员的实战能力具有明显的促进作用，很高兴能将其推荐给广大的读者。另外，由衷感谢作者曹邵鸣先生，曹先生不仅理论功底厚重、实操经验丰富，其乐于分享与奉献的精神，令人敬佩。
, }' F4 f0 D6 S, ]9 Z: C　　——杭州绿城资本控股有限公司董事长 夏树海
　　我国房地产基金的发展具有鲜明的时代特色，过去多年来，旺盛的投融资需求、有限的金融资源供给与多变的监管政策之间形成了一定的张力。在此背景下，对政策法规的理解程度以及在此基础上的产品创新能力，成为基金从业者的核心技能之一。该书从实战出发，以通透的分析及详细的论证，完整呈现了基金产品设计中监管机构、基金管理人、融资方甚至代销机构之间的博弈，对实务有极大的启发意义。另外，该书中的很多小专题结合实务操作及司法判决存在盲点的法律问题进行系统阐述，并表明了作者自己的观点，对产品创新有积极的促进作用。
　　——上海市建纬(深圳)律师事务所主任 贺倩明
　　信托是可以与人类想象力相媲美的制度安排，拥有特殊的制度优势和创新多变的方案设计能力，在中国房地产基金的发展过程中占据重要地位。该书是该领域理论与实践相结合的不可多得的“干货”，让读者以身临其境式的体验方式感受项目承揽、承做、承销、承管的全情景，并将亮点、重点以及自己对项目独到的思考，恰到好处地分享给读者，让读者知其然更知其所以然。一书读毕，中国房地产基金的精华尽收眼底。
/ V+ F; j* R' |* ~4 W. F; p+ Z　　——四川发展资产管理有限公司总经理 蒙 宇
) `( b8 t9 S6 F+ K　　目录
2 F0 v/ k, h3 D4 B' M　　一、 彩云地产信托贷款项目1
　　二、 俊丰地产明股实债项目55
　　三、 金福股份股债结合项目111
4 U3 v* m4 l0 _! v: \4 \　　四、 金桐建设应收账款融资项目173
, x4 K: b; g: h% O# D　　五、 雨辉食品股权收益权融资项目215
0 i0 j. T/ ?4 N- F. m+ }; {　　六、 东星置地结构化信托贷款项目267
　　七、 中亮集团结构化股权融资项目321
  w' O7 [) X( \- e5 J1 B/ I$ @　　八、 创高地产财产权信托项目417
　　精彩书摘
　　抵押权代持的产生原因、法律效力与实务操作
! f( K: Q2 g% ^4 X　　《物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”根据该规定，在办理抵押手续时，抵押权应当登记在债权人名下。但是，基于如下几个原因，实务中常常会出现债权人与抵押权人在形式上分离的需求。
2 r( L4 J: D* s1 S. E. T# ]4 R　　其一，存量债权转让时抵押权的转让遇到障碍。附抵押的债权转让后，受让人一般会要求办理抵押权变更手续，将抵押权登记在自己名下。但是，有的地方的登记机构不能直接进行变更登记，而是要求必须先由原债权人解除抵押，再由新的债权人重新办理登记，这时存在一定的风险敞口。有时，当抵押财产发生变化后（如土地变成在建工程，或者已经申领预售许可证），登记部门可能不接受就该抵押财产重新办理登记手续（如本项目遇到的情形）。出现这些情况时，债权受让方为控制风险，往往希望由原债权人继续代自己持有抵押权。
, X" a# x3 z4 j& @. d　　其二，新增债权创设时抵押权人不得为非金融机构。我国《物权法》并没有限制抵押权人的范围，但很多地方抵押登记机构的地方政策将抵押权限定为金融机构，导致大量以个人或企业作为抵押权人的登记手续无法办理。2017年1月22日，国土资源部颁布《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》（国土资发〔2017〕12号），要求放宽对抵押权人的限制，按照债权平等原则，明确自然人、企业均可作为抵押权人依法申请以建设用地使用权及其地上房屋等建筑物、构筑物所有权办理不动产抵押登记。但是，各地登记机构对该规定的落地力度不一致，不接受个人或企业作为抵押权人的现象比比皆是，使得这些债权人不得不寻求有资质的第三方代持抵押权（如很多银行委托贷款中由商业银行出面作为抵押权人的情形）。
　　其三，新增债权创设时，抵押权人众多而无法全部办理登记手续。这主要出现在一些特殊的投融资业务中：（1）P2P（个人对个人）业务。由于P2P平台定位于信息中介，在平台上发标的借款人是真正的债务人，而众多投资者（即出借人）是真正的债权人，若债务人提供抵押担保，抵押权人应为众多投资者，理论上所有投资者应当一起作为抵押权人办理登记手续，但P2P业务中的投资者往往来自五湖四海，人数众多，从登记机关的角度来看，让所有投资者出面进行抵押登记不具有实际可操作性。为解决这个问题，实务中一般选择将抵押财产登记在P2P平台或其关联公司名下，由其代投资者持有抵押权。（2）银团贷款业务。在银团贷款业务中，抵押权无法同时登记在所有参与银行名下，此时通常会由代理行或担保代理行出面与抵押人签署抵押协议，代替银团的所有参与银行持有抵押权。（3）附抵押公司债或企业债业务。与P2P平台业务一样，附抵押公司债或企业债的投资者（即债券持有人）也是来自五湖四海，抵押权无法登记在每个投资者名下，此时债券发行人会聘请一家机构（通常为商业银行或证券公司）作为抵押权代理人与抵押人签署抵押协议，将抵押权登记在该代理人名下。
　　根据《物权法》的规定，抵押权人应当是债权人，如果因为前述种种原因由第三方代债权人持有抵押权，该代持的法律效力如何？
　　有人认为，由债权人以外的人持有抵押权，直接违反了《物权法》的规定，应属无效，实务中有些地方法院也以此为由做出抵押无效的判决。但是，笔者认为，抵押权代持是合法有效的，理由如下。
  @1 @. b# g& S+ v! i: R( E* B' O1 C2 u　　其一，从法理角度来看，抵押权代持的法理基础是委托代理理论，根据《民法总则》（2017年）第一百六十二条的规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”也就是说，第三人代债权人持有抵押权，产生与债权人自己持有抵押权一样的效果，这与《物权法》第一百七十九条第一款的规定是不矛盾的。
3 e  l, X* X, o& q　　其二，从司法角度来看，最高人民法院（后简称“最高院”）在（2015）民二终字第310号民事判决书（即《刘富田与甘彦海、刘馨等股权转让纠纷二审民事判决书》）中认为，抵押权代持并没有违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效。
　　另外，在存量债权的转让过程中，我国《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”许多人根据该规定认为债权转让必须办理抵押权的变更登记手续，否则债权受让方无权享有抵押权。但最高院在（2015）民申字第2040号民事裁定书（即《湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等与湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审民事裁定书》）中认为，《物权法》第一百九十二条是关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权是基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。由此可见，最高院的审判观点认为：抵押权随着债权的转让而一并发生转让，受让人未及时办理抵押权变更登记手续并不影响其享有抵押权；当债权转让后，他项权证上记载的抵押权人虽然是原债权人，但此时原债权人实际上是代债权受让人持有抵押权。
　　其三，从实务角度来看，银团贷款业务和附抵押公司债或企业债业务作为比较成熟的金融产品，在实践中一直运作得比较好，由第三方代持抵押权的做法也得到了包括抵押登记机构在内的各参与方的认可。
. C" ~& }4 a) d8 G: \. d* |1 W　　抵押权代持虽然在效力上没有问题，但对于房地产私募基金而言，实务操作中尚有如下几点须特别注意。
　　首先，在办理登记手续前，应当由抵押人、债权人和第三方签署书面的《三方协议》，明确约定由债权人委托第三方代为持有抵押权，债权人是抵押权的实际持有人，且抵押人对该安排表示认可。
$ j/ ^2 H2 H3 R/ ?, _) P. _# Z　　其次，该操作必须获得抵押登记机关的认可。常规的抵押登记中应当向登记机关提交抵押合同和主债权合同，且两份合同中抵押权人与债权人是同一人；但在抵押权代持的登记中，抵押权人与债权人不是同一人，这对登记机关来说是一个巨大的挑战，各方在办理登记手续时应做好相应的沟通协调工作。
) p- {1 }- I. a  N$ T　　最后，在登记过程中，如果能争取将他项权证的“抵押权人”一栏填入债权人名称最好（此时第三方就成为纯粹的提交抵押的申请人了）；如果行不通，则应争取在他项权证的备注栏注明实际抵押权人；如果仍然行不通，最好由抵押人、债权人和第三方共同向登记机关出具书面函件，说明抵押权代持情况，并由登记机关盖章确认；如果前述措施都行不通，在项目出险需要通过司法途径实现抵押权时，债权人应持《三方协议》向法院证明抵押权代持的事实，并附上行业成熟的操作模式（如银团贷款或附抵押公司债中抵押权的办理）及最高院的司法案例，争取获得法院支持。
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